1. Que, con fecha 2 de enero de 2018 el señor Glen Arthur Van Kerkvoort, en representación de Redhill Chile SpA., presentó la DIA del proyecto "Prospección Minera Proyecto Terrazas", el cual consiste en ejecutar 8.887 (ML) metros lineales de perforación del tipo diamantina, distribuidos en 101 plataformas de sondajes mineros, a realizar en una franja que corre a lo largo de la ruta X-65, (por unos 5 kilómetros), que va al paso fronterizo Ingeniero Ibáñez- Pallavicini. El área del Proyecto se ubica aproximadamente a 3,5 km de la comuna de Río Ibáñez, y a 116 km al sur de la ciudad de Coyhaique en la Región de Aysén.
2. Que, mediante Resolución Exenta N° 004 de fecha 9 de enero de 2018 la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén, admite a trámite la DIA del proyecto "Prospección Minera Proyecto Terrazas".
3. Que, con fecha 1 de febrero del año 2018, la DIA del proyecto "Prospección Minera Proyecto Terrazas", fue publicada en el Diario Oficial N° 41.972.
4. Que, el inciso 1° del artículo 30 bis de la Ley N° 19.300 establece los requisitos para decretar la apertura de un proceso de participación ciudadana respecto de los proyectos que ingresen a evaluación mediante una DIA, señalando que: "Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaración de Impacto Ambiental de que se trate" (énfasis agregado).
5. Que, la misma norma citada precedentemente establece en su inciso 6° que: "Se entenderá que provocan cargas ambientales aquellos proyectos o actividades que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades próximas durante su construcción u operación" (énfasis agregado). Por su parte, el inciso 7° del artículo 94 del Reglamento del SEIA indica que: "Se considera que generan cargas ambientales los proyectos o actividades cuyas tipologías correspondan a las letras a.1, b), c), d), e), f), j), y o) del artículo 3 de este Reglamento o que contengan partes, obras o acciones a las que apliquen dichas tipologías, así como cualquier otro proyecto o actividad cuyo objetivo consista en satisfacer necesidades básicas de la comunidad, tales como proyectos de saneamiento, agua potable, energía, entre otros."
6. Que, por tanto, para decretar la apertura de un proceso de participación ciudadana (PAC) en una DIA, tanto el artículo 30 bis de la Ley N° 19.300, como el artículo 94 del RSEIA, establecen los siguientes requisitos:
i. La solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial de la DIA del proyecto sometido a evaluación.
ii. Debe ser solicitada por a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas.
iii. Se debe tratar de proyectos o actividades que generen cargas ambientales, en localidades próximas.
7. Que, las solicitudes de apertura de un proceso PAC fueron realizadas con fecha 15 de febrero de 2018, por:
i. Don Patricio Orlando Segura Ortiz, por sí y en representación de la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, (CODESA).
ii. Don Peter Hartmann Samhaber, por sí y en representación de la Agrupación social y cultural Aysén Reserva de Vida.
iii. Doña Miriam Chible Contreras por sí y en representación de la Corporación para el Desarrollo Sustentable del Lago General Carrera.
8. Que, en cuanto a la oportunidad, consta que con fecha 01 de febrero de 2018, se publicó en el Diario Oficial N° 41.972 la DIA del proyecto, y las solicitudes de apertura de un proceso de PAC fueron formuladas el día 15 de febrero de 2018, según consta en los timbres de recepción del Servicio de Evaluación Ambiental, en las cartas detalladas en el Vistos N°4. Lo expuesto permite concluir que las solicitudes se han presentado dentro del plazo de 10 días hábiles que establecen las normas citadas precedentemente.
9. Que, sin perjuicio de la solicitud de apertura de un proceso de PAC, los solicitantes, en forma previa, advierten que el proyecto debió ingresar al SEIA por medio de un estudio de impacto ambiental, ello, por encontrarse emplazado al interior de una Zona de Interés Turístico (En adelante, ZOIT). Fundamentan lo anterior en lo siguiente:
I.- Que la letra p) del Artículo 10 de la Ley número 19.300, cuando define los proyectos o actividades que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, señala que deberán hacerlo aquellos proyectos o actividades que se ejecuten "(...)en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial en los casos en que la legislación respectiva lo permita". Enumeración que, señalando las especies de Áreas Protegidas que contempla nuestra legislación, amplía dicha calificación, para los efectos de la Ley número 19.300, a cualquiera otra área colocada bajo protección oficial.
II.- Señala igualmente que siendo claro que las ZOIT están comprendidas dentro de la calificación de área bajo protección oficial para los efectos de los artículos 10 y 11 de la Ley número 19.300; no puede sino concluirse que de ejecutarse un proyecto o actividad en o próximo a una ZOIT, no solo deberá someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, sino que deberá hacerlo por medio de un Estudio de Impacto Ambiental.'
III.- En razón de lo anterior, concluye que existe un vicio esencial en el presente procedimiento, toda vez que no debió haberse declarado la Admisibilidad de la Declaración de Impacto Ambiental presentada por Redhill Chile SpA. — efectuada por medio de la Resolución Exenta número 04/2018 de este Servicio de Evaluación Ambiental —, al serle obligatorio por expreso mandato legal, la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental.
10. Que, en relación a lo anterior debemos establecer lo siguiente:
10.1. Que, el artículo 11 de la Ley N° 19.300 dispone que los proyectos o actividades contemplados en las tipologías enumeradas en su artículo 10, requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), si se generan o presentan alguno de los efectos, características o circunstancias en él señaladas. En particular la letra d) del artículo 11 previamente citado, contempla la "Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental en que se pretende emplazar". (El ennegrecido es nuestro).
10.2. Por otra parte, el artículo 8° del RSEIA, precisando la norma previamente citada, señala en su inciso final que "a objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar recursos y áreas protegidas (...), se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención de sus partes, obras o acciones, así como de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideración los objetos de protección que se pretende resguardar". (El destacado y ennegrecido es nuestro)
10.3. De las normas señaladas se desprende que no todos los proyectos o actividades localizadas en áreas protegidas requieren ser evaluados mediante un EIA sino sólo aquellos que sean susceptibles de afectarla. Por lo tanto, el análisis del instrumento en base al cual deben ser evaluados ambientalmente los proyectos o actividades, debe realizarse caso a caso, una vez que hayan ingresado al SEIA, debiendo determinarse la susceptibilidad de afectación del área protegida, en consideración a las características particulares del proyecto o actividad y a los criterios contenidos en las normas ya citadas, esto es, la extensión, magnitud o duración de la intervención de sus partes, obras o acciones y de sus impactos, teniendo presente, especialmente, el objeto de protección del área protegida a resguardar.
10.4. Lo anteriormente expuesto se encuentra ratificado por reiterados dictámenes de la Contraloría General de la República: N° 56835 de 2006, 28757 de 2007, y 13432 de 2008, entre otros. A modo de ejemplo, en el dictamen N° 28757, de 2007, se expresa en lo pertinente que: "Ahora bien, conforme a, lo dispuesto en la letra d) del citado artículo 11 y en el artículo 9°, inciso segundo, letra c), del reglamento respectivo, para determinar si el titular de un proyecto o actividad de localización próxima a áreas protegidas susceptibles de ser afectadas debe presentar un Estudio de Impacto Ambiental, deberá considerarse la magnitud o duración de la intervención o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de áreas protegidas o colocadas bajo protección oficial, cuestión que en definitiva debe ser evaluada por la autoridad ambiental competente, sin perjuicio de las facultades que puedan corresponder a esta Contraloría General". (El destacado y ennegrecido es nuestro).
10.5. Por otro lado, el Oficio Ordinario D.E. N° 130844, del 22 de mayo del 2013, de la Dirección Ejecutiva del SEA, que uniforma criterios y exigencias técnicas sobre áreas colocadas bajo protección oficial y áreas protegidas para efectos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, complementado mediante el Oficio Ordinario D.E. N° 161081, del 17 de agosto de 2016, se limita a determinar los conceptos de "áreas colocadas bajo protección oficial" y "áreas protegidas" en el marco del SEIA. En este contexto, respecto de la especificación de las áreas protegidas que deben ser consideradas para efectos del análisis de la letra d) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, se indica que "El Reglamento del SEIA vigente define qué debe entenderse por "área protegida", señalando al efecto que corresponde a cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental" (El destacado es nuestro). Además, se señala en dicho Oficio que para efectos de determinar la pertinencia de que un proyecto o actividad ingrese al SEIA a través de un EIA, por localizarse en un área protegida, debe estarse a lo indicado en el punto N°3 de la Minuta adjunta a dicho Ord., el cual lista y especifica tales áreas. Al respecto, cabe señalar que su alcance se limita a la especificación de las áreas protegidas naturales o silvestres que deben ser consideradas para efectos del análisis de la letra d) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, sin que sea posible inferir de dicho documento, la existencia de una instrucción de la Dirección Ejecutiva del SEA en orden a que todos los proyectos o actividades que se ejecuten en tales áreas protegidas deban ser evaluados necesariamente mediante EIA, ya que una instrucción en ese sentido no sería coherente con lo dispuesto en la Ley N° 19.300 y en el Reglamento del SEIA, de acuerdo al análisis realizado previamente en el presente Oficio.
10.6. De lo expuesto se desprende que la interpretación relativa a que todo proyecto o actividad que se ejecute en un área protegida debe ingresar al SEIA mediante un EIA no es acertada, cuestión que tampoco incide o dice relación con la solicitud de participación ciudadana, la que se rige por otras normas y conceptos.
11. Que, en relación a los solicitantes, la apertura de un proceso de PAC ha sido solicitada por 3 personas naturales y 3 personas jurídicas; Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén, Agrupación social y cultural Aysén Reserva de Vida y Corporación para el Desarrollo Sustentable del Lago General Carrera. En relación a las 3 personas naturales, no se cumple con lo dispuesto por el artículo 30 bis de la Ley N° 19.300, ya que se exige un mínimo de 10 personas naturales. Respecto de las 3 personas jurídicas, la solicitud fue realizada a través de sus respectivos representantes, cumpliendo de esta forma con lo dispuesto por la normativa citada, en relación al número de personas jurídicas que deben solicitar la apertura de un proceso de PAC.
12. Que, en relación a la generación de cargas ambientales, el artículo 30 bis ya citado, establece como requisitos copulativos, que el proyecto debe generar un beneficio social y ocasionar externalidades ambientales negativas en las localidades próximas. Asimismo, el artículo 94 del RSEIA en su inciso 7º establece que los proyectos que respondan a ciertas tipologías del artículo 3° del mismo Reglamento generan cargas ambientales, lo mismo sucede con proyectos que contengan partes, obras o acciones a las que apliquen dichas tipologías. Agregando que también generan cargas ambientales cualquier otro proyecto o actividad cuyo objetivo consista en satisfacer necesidades básicas de la comunidad, tales como proyectos de saneamiento, agua potable, energía, entre otros.
13. Que, del análisis de la historia fidedigna de la Ley N° 20.417, se advierte que en un principio el proceso de PAC aplicaba para todas las DIAs, sin hacer una distinción entre aquellas que generaban o no cargas ambientales. Sin embargo, mediante una indicación del ejecutivo (Indicación N° 35; 412 Bis. - del Boletín de Indicaciones del Senado y del Ejecutivo N° 5.947-12 de la Ley N° 20.417, de fecha 27 de octubre de 2009), se propuso que la PAC procedería, sólo cuando se generen cargas ambientales para las comunidades próximas, en este sentido: “La señora Ministra expresó que las normas propuestas regulan la participación ciudadana en el proceso de evaluación de las Declaraciones de Impacto Ambiental, señalando expresamente su procedencia cuando los proyectos impongan cargas ambientales a las localidades próximas a la instalación de los proyectos.
Ante una consulta del Honorable Senador señor Navarro respecto a qué se entiende por carga ambiental, la señora Ministra señaló que se trata de aquellos proyectos que reportan un beneficio social pero que, al mismo tiempo, ocasiona gravámenes a los habitantes de la localidad donde se realiza (…)” (énfasis agregado).
Dicha indicación fue aprobada y quedó en el texto final de la Ley N° 20.417. Por tanto, en atención a la Historia de la Ley N° 20.417 se entiende que la voluntad del legislador fue que el proceso de participación ciudadana sólo se aplique en los casos que exista carga ambiental y no en todas las DIAs, en atención del principio de gradualidad.
14. Que, en general todos los proyectos que ingresan al SEIA potencialmente podrían tener beneficios sociales en términos genéricos o indirectos, pues al ser proyectos de inversión tienen la posibilidad de generar empleo. Lo que establece el legislador en relación a los requisitos para abrir un periodo de PAC en una DIA, se refiere a que el beneficio social que se genere debe ser directo y no difuso. Por ejemplo, proyectos como líneas de transmisión eléctrica o centrales eléctricas tienen un beneficio social directo, asociado a proveer a la comunidad del servicio público eléctrico. En el mismo sentido, algunos proyectos de saneamiento ambiental, tales como los sistemas de agua potable o alcantarillado destinados a la atención de las comunidades, proveen servicios que atienden necesidades básicas de la sociedad, constituyéndose así un beneficio social directo para la comunidad.
15. Que, en atención a lo anterior debemos entender el concepto de beneficio social como la utilidad directa que un determinado proyecto o actividad le entrega a la sociedad, utilidad que se debe analizar a la luz del objetivo particular de cada proyecto o actividad, confrontado con las necesidades básicas de la comunidad o localidad próxima afectada, es decir, uno de los objetivos del proyecto debe ser, satisfacer necesidades de carácter colectivo que se traduzcan en una mejora del nivel de bienestar social o condiciones de vida de las comunidades próximas.
16. En la especie, no se verifican los supuestos mencionados, ya que el proyecto no tiene por objeto satisfacer necesidades de carácter colectivo, sino que realizar actividades de prospección minera dentro del sector de Las Terrazas, La Pirámide o sector Las Antenas, y particularmente la Estancia La Pirámide, no viéndose afectadas las comunidades próximas por las obras y actividades del proyecto, por lo tanto, no generándose cargas ambientales. Lo anterior, corresponde a un criterio reconocido por nuestros Tribunales de Justicia, la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Protección N° 3800-2014, confirmada sin declaración por la Excma. Corte Suprema, declaró que “(…) el servicio recurrido decidió que no correspondía dar inicio a un proceso de participación ciudadana, por cuanto no se configura el concepto de carga ambiental, dado que no observó una externalidad negativa, al no existir grupos humanos que se emplacen en el área donde se manifiestan los impactos ambientales del proyecto, toda vez que este se emplaza al interior de un predio de mayor tamaño de uso industrial, sin registrarse en él la presencia de viviendas, poblaciones, comunidades o actividades residenciales que puedan verse afectadas por la eventual aprobación del proyecto”.
17. Que, además, conforme a la descripción del proyecto, la tipología que hace obligatorio su ingreso al SEIA corresponde a la letra i), del artículo 3° del RSEIA, la cual no corresponde a aquellas tipologías de proyectos que el artículo 94 inciso 7° del RSEIA, presume generan cargas ambientales.
18. Que, por su parte, el hecho que el titular haya señalado que el proyecto está en lineamiento con los objetivos regionales de desarrollo, no es más que el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9° ter.- de la ley 19.300 y del artículo 34 del RSEIA, en referencia a la relación del proyecto con las políticas, planes y programas de desarrollo regional, pero en caso alguno puede relacionarse con el concepto de carga ambiental que, como se dijo, está vinculado a la satisfacción de necesidades básicas de la comunidad, lo que un proyecto de prospecciones mineras no produce.
19. Que, en atención a la normativa citada, se debe tener presente que la apertura de un proceso de PAC es una facultad discrecional reglada de las Direcciones Regionales o del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, según corresponda, en tanto se presenten copulativamente todos los requisitos exigidos, y en la medida que los proyectos o actividades generen cargas ambientales para las comunidades próximas.
20. Que, en atención a todo lo anteriormente expuesto;